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晨枫小苑

来的都是客,相逢握握手

 
 
 

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晨枫  

西西河水浪打浪,一浪打到网易上。我本是喜欢纸上谈兵的一介草民,在西西河那边开了一个小铺子,这是海外华人的一个精神家园。我是一个一坐下来就不动窝的懒人,但架不住友人的邀请,到网易也开了一个茶摊。阿庆嫂是怎么说来着:来的都是客。希望您能喜欢我这小号。来来来,先握一个手! 当然,主有主规,客有客道。请勿随地吐痰,喧哗扰众,或者乱贴小广告。不欢迎指桑骂槐,更不准恶语伤人。

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新殖民战争   

2016-08-27 22:24:25|  分类: 科海泛舟 |  标签: |举报 |字号 订阅

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达伽马发现印度后,葡萄牙从与东方的香料贸易中获得巨大的经济利益,也揭开了地理大发现的时代。但葡萄牙人主要是沿海岸线探险的,哥伦布受到地圆说的启发,直接向远海进发,试图找到通向东方的近道,结果发现了美洲新大陆。此后,欧洲老牌殖民主义国家你方唱罢我登场,争先恐后地瓜分世界,并为了殖民地利益大打出手。这是第一次殖民时代。现在,第二次殖民时代开始了,但这一次争夺的不是争夺看得见摸得着的疆土和人民,而是知识产权。专利的世界成为列强瓜分的新战场,但列强不再是各个国家,而是跨国大公司。

专利是知识产权的一种,知识产权包括专利、品牌、版权和商业机密。中国人对于品牌和版权涉及的知识产权纠纷已经很熟悉了,但现在专利正在成为最大的危险。与专利相对应的是商业机密,这在某种程度上是保密的技术诀窍,而专利是公开的。专利的原意是公开技术机密,鼓励别人有偿使用,并鼓励在此基础上进一步发展,推动技术发展。商业机密则是对外保密的,通常是竞争力的关键。传统上工业界倾向于保护商业机密,现在的趋势是转向专利,但对于专利的使用已经变质了。

一般认为,专利制度是威尼斯人发明的。在13世纪的威尼斯共和国,人们的发明要向政府注册,才能得到保护,期限为10年。现在的专利制度是威尼斯制度的发展,以国家为单位,所以在美国注册的专利但在尼日利亚没有注册,在尼日利亚就不受保护。不过事情没有那么简单。专利越来越成为扼杀创造发明和阻碍对手竞争力的手段,甚至成为唯一目的。

用专利来扼杀对手竞争力并不是现在才有的。一般认为莱特兄弟发明了飞机,其实在此之前已经有人发明了机翼、动力飞行等飞机的关键技术,莱特兄弟的关键贡献在于横滚控制。飞机在空中飞行时,如果受到气流扰动,可能发生横滚。在横滚中,两侧机翼升力不对称,而且在迎面气流的合成作用下,下行一侧的机翼的有效迎角降低,升力降低,上行一侧的机翼则相反,升力增加。如果不加补偿,升力不对称会自然加剧,马上就进入失控。莱特兄弟利用木材的弹性,用绳索、滑轮机构使得一侧翼尖上卷,另一侧翼尖下卷,人为制造不对称升力,产生反向横滚力矩,保持横滚控制。莱特兄弟发明的是受控的动力飞行,这才是莱特兄弟发明飞机一说的来由。莱特兄弟理所当然地申请并得到了相关的专利。

莱特兄弟的贡献不容否认,但莱特兄弟的方法并不好,不仅受限于有弹性的木材,飞控效率也不高,飞机的性能和尺寸很受限制。另一航空先驱寇蒂斯在莱特兄弟差动升力控制横滚的原理基础上,改用副翼控制,也就是说,在机翼外段后缘增加可动的控制面,用控制面的上下偏转控制横滚力矩。这到现在依然是飞机横滚控制的基本方法,而莱特兄弟的方法早就没人使用了。寇蒂斯的发明极大地推动了航空技术的发展,也与莱特兄弟的方法有本质的不同,也得到了自己的专利。问题是莱特兄弟的专利的措辞重点在差动升力,而不是产生差动升力的方法。很快,莱特兄弟和寇蒂斯之间狂打官司,而且莱特兄弟对于胆敢使用寇蒂斯的襟翼的厂家课以巨额专利费,实际上是要扼杀竞争对手,因为莱特兄弟自己也在造飞机。这场专利官司的交叉火力使得早期美国航空工业成为牺牲品,一战爆发时美国陆军航空队不得不向英国和法国购买作战飞机,美国自己的航空工业还在遍体鳞伤的状态。

后来在二战时代成为美国历史上最伟大总统之一的小罗斯福在一战时代是海军部副部长。那时美国没有国防部,海军部和陆军部/战争部是平级的,副部长是很大的官。为了整顿美国航空工业,罗斯福建立了专利库制度,所有与战争努力有关的专利统统上缴,由国家统一管理。所有公司都可以使用任何专利,国家给以合理补偿,所得回馈专利的原主。这是强制性的,任何公司不得以私利妨碍战争努力。这样才扑灭了莱特兄弟和寇蒂斯之间的专利战争。不过罗斯福的专利库在战后撤销,一起回归原样,好在很长一段时间以来,恶性专利战争没有再度爆发,原因之一是专利法的改变,现在专利要求:
1、有用,可以产生经济效益
2、独特,不能和前人成果重复
3、具体,不能泛泛而言,不能是抽象的概念,由此推广:数学公式和电脑程序也不属于可以申请专利的范围
因此,即使爱因斯坦在现在发明了相对论,也不能以此理论申请专利,并要求从所有相关的技术产品中收取专利费,因为他的理论不够具体。莱特兄弟的发明也一样,他们提出的是概念,而只有具体的方法才能申请专利。

长期以来,工业界对申请专利并不太热心。申请专利需要公开技术机密,如果能长期保守技术机密,这是更加有利的。另外,专利是有期限的,在研发成功和商业产销之间可以有不短的时间,太晚申请专利有可能被别人抢先,堵死了自己的路;太早申请专利则可能自己也没有准备好,到了准备好了,产品化了,已经没有多少时间继续受到专利保护了。专利是不能重复申请的,到期了就是到期了,你的秘密公开了,到期别人就可以无偿使用,如果你自己都没有来得及充分享用,这亏就大了。

在有些行业,保守技术机密是成功的,但信息和沟通的发达使得传统的保密越来越困难。除了传统手段,大数据分析都可以用来揭示技术机密。更有甚者,竞争对手或者“敌对势力”可以各种理由迫使你公开商业机密。比如说,可口可乐的配方大部分是公开的,但关键的“自然风味”是机密的。问题是有一次有人指控可口可乐的机密配方里含有可卡因,要证明自己清白,但又不能公开机密配方,可口可乐最后费了很大劲才摆脱这个官司。这个手法对涉及专利的官司也同样适用。如果A公司有一个专利,指控B公司侵权,A公司只要提出B公司的做法足够相似,B公司反而要辩护,列举具体事实,证明自己的做法并不相似,在此过程中,B公司的技术机密暴露无遗。当然,这对A公司的要求也很高,既要尽量避免暴露自己的机密,又要迫使对方暴露机密,这就是专利律师的本事了。

事实上,现在专利已经不仅用于保护自己的产品和技术,还用于给对手埋地雷,迫使对手远离已经证明是走得通的技术路线,增加对手的研发成本。这是很厉害的招数。专利的内容要具体,但到底到什么程度才算具体,这是一个主观判断。措辞巧妙的专利可以尽量掩盖实质性的技术秘密,又足够宽泛,给对手造成困扰。更有甚者,在技术前景不太明确的方向上,可以广布专利地雷,制造困难,掩护自己的产品侧翼。申请专利要求有用,能产生经济效益,但这也是很活络的标准,在生产厂成功地试验过一次,但因为商业原因而不再使用,也算实用化了,依然足够阻止对手走类似的路。

专利还可以制造假情报,把技术上实际上已经死路一条但看上去很有前途的东西,也申请专利,把对手往错误的方向上引。一样技术要成功,常常不止是核心技术,还要有应用环境,如果环境支持实际上做不到,关键技术只能“看起来很美”了,这样的专利最有假情报价值,而专利要求的有效、实用标准在理论上也达到了,因为确实在真空环境里实现了。但如果有朝一日假戏真作了,这条路还真是走得通的,那就赚翻了,这是我的专利,交买路钱!

即使是真正有干货的专利,也可以在实施细节上隐瞒一些细节,既起到保护作用,又不让对手真的能用上。比如说,研制成功一种隐身涂料,配方肯定是可以申请专利的,于是这个类型的隐身涂料就是我的专利,这一块市场就是我的,别人只能绕道走。问题是,配方只是一部分,哪怕专利到期了,对手光有配方也不解决问题,涂覆也是专门的技术。这样,涂料本身申请一个专利,20年后,涂覆技术再申请一个专利,这么一来二去,30-40年的保护期就有了,那个时候再变戏法折腾,比如又增加一个辅料,使得暴露于阳光和盐雾下的寿命大幅度提高,没有这个技术,实际使用价值有限,等等。

专利有已经授予和正在申请之分,现在专利局的申请堆积如山,负责审批的官员根本忙不过来,所以待批专利有一大堆,而且申请不等于就批准了,很大一部分不批准。但这不等于这些其他公司就可以放心大胆地侵权了。只要A公司的专利申请有可能批准,B公司就不敢在这个方向上多花功夫,除非有把握更进一步,否则万一专利批准了,这功夫就白花了。这也是广布地雷的另一个用处。

通过这些专利上的名堂,大公司可以长期据守知识产权世界的殖民地,并广布地雷,阻止对方的正当竞争。这里又有一个专利的有效地区问题,在A国申请的专利并不在B国有效,那这是否是一个大漏洞呢?别做梦了,专利律师早把套子布好了。A国的专利在B国得不到保护不假,但只要B国生产的产品直接间接地返回A国销售,哪怕是转道C、D、E国,层层混合包装,只要最后还有可以检测而且可以证明的使用A国专利的成分而且在A国销售,就可以把对手告的倾家荡产、头破血流。所以只要在世界上主要市场不几个点,不需要处处设防,就可以有效地得到专利保护。

但专利也是有成本的。申请倒是花不了几个钱,但保持专利有效要每年缴费,费用不菲。除非这专利真能直接间接获益,比如有人来要求授权生产,或者迫使对手绕道走,否则这专利维持费可就打水漂了。所以公司有时候即使赢得了专利,也会有选择地主动放弃,这时这就是公共知识产权了。当然,好东西是不会这样放弃的,放弃的都是对谁都没有用的东西,至少放弃方是这样认为的。有没有别人能化废为宝,那就要看眼光了。

申请专利不仅给对手埋地雷,也给自己的研究方向设置侧翼掩护。否则对手抢先申请专利,自己反而被动了。在这样的时候,如果值得申请专利,抢先申请专利;如果不值得申请专利,或者专利明显没有希望获得,那就设法使得有关技术变成公共知识产权,使得对手也无法申请专利。比如说,在公开的学术会议上发表,或者在公开的业界杂志上发表。甚至有说法,只要在本地小县城的公共图书馆里作为学术讨论会文集或者公开讲座文集收进去,也算数的。在网上发表当然更加算数了,现在有专门的IP.COM,就是做这事的。诀窍在于既要成为公众知识,但又不能太公众了,只要在最不起眼但还是公众的地方能找得到,这就是公众知识了,就足够保护自己的侧后,别人不可能申请专利了。

这样的专利战争现在已经成为大公司的大事了。这是和高级研发一样重要的大事,保护自己,狙击对手。公司的法律顾问除了合同、劳资、政府(环保、税务等),就是专利和知识产权了。公司的研究中心的高级研究员有一半时间也是用来审阅其他公司想专利局提交的专利申请,寻找各种理由抗议,确保不致侵害本公司权益,或者不让对手的发明形成有效专利而流于公共知识,从专业角度质疑有关申请的合理性(还记得有用、独特和具体的要求吗?)。这事低级研究员还干不了,见识和经验不够。

现在的专利申请除了隐藏很深的狡猾例子外,还有大批明目张胆的荒唐申请。专利申请里不以发明先后为准,而以申请先后为准,因为发明是一个过程,很难明确指出哪一个时刻算是发明成型了。这就给有些公司可乘之机,提交恶意申请,比如B公司有xyz产品,具有一系列优秀性质,A公司申请把B公司的具有这些性质的产品用专利保护,据为己有,在申请中都指明了这是B公司的产品,但在专利法上却又是模糊的,B公司的产品并不自动赋予B公司专利,除非B公司首先申请。这样的荒唐专利现在越来越多,还有很多根本谈不上独特发明的“庸俗”专利,把本来用于保护知识产权、鼓励科研开发的专利世界被搞得乌烟瘴气。

专利世界已经成为一潭污水,但不跳不行。当对手比你无耻,你只有更无耻才能生存。这是一场比烂的战争。这就是新的殖民战争,在专利世界里抢夺殖民地。美国在TPP中特意把知识产权保护作为重要条款列入,并要求跨国公司享受超级司法特权,就是在建立殖民规则。中国并不是TPP成员国,专利战争必将波及中国,在中国产业向高新科技升级的途中,必然遭到专利海盗的狙击,中国不可不防。
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